1881년 조사시찰단의 명치일본 사법제도 이해-- 엄세영의『사법성시찰기』와『문견사건』을 중심으로--
엄세영의 『사법성시찰기』와『문견사건』을 중심으로 1881년 조사시찰단의 명치일본 사법제도에 대해 분석한 리포트입니다. 1881년조사시찰단의명
서 논
1. 엄세영의 인물과 활동
2. 사법제도의 이해
1 ) 사법권의 독립
2 ) 재판체계
3 ) 사법행정체제
3. 형법의 이해
4. 영향
결 논
3. 刑法의 이해
일본 近代法史에 있어 명치유신 이후 조사시찰단이 도일한 1881년까지는 근세에서 근대로 들어오는 과도기이며, 근대법의 준비기간이었다. 명치초기에는 王政復古의 이름아래 江戶시대의 幕藩法 대신 律令을 받아들이는 구법 즉 중국법제의 영향이 강하게 나타났다. 즉 명치정부는 사회의 질서를 유지하기 위해 먼저 형법전의 편찬이 필요하다고 생각하였다. 이에 전통적으로 친숙한 명청률 계통의 중국법의 계수가 이루어져 1868년과 1870년에 ｢假刑律｣과 ｢新律綱領｣을 공포했으며, 1873년에는 이를 대체해 ｢改定律令｣을 제정했다. 그러나 근대화를 통해 서구열강과 병립하려했던 명치정부는 대외적으로 조약의 개정을 위해 근대적 법전의 繼受가 필요함을 절감하고 있었다. 이에 명치정부는 1870년에 이미 프랑스 民法을 모방한 민법전의 편찬에 착수한 바 있었고, 1873년에 프랑스 법학자 보와소나드(Boissonade, 1825-1910)가 도일하자 본격적으로 프랑스법의 계수에 노력하였다. 따라서 조사시찰단이 도일하기 한해전인 1880년에 보와소나드가 편찬한 프랑스계 刑法과 治罪法(형사소송법)이 공포되었고, 이는 1882년 1월 1일 부터 시행되기로 예정되어 있었다. ) 手塚 豊,『明治初期刑法史の硏究』(東京 : 慶應義塾大學法學硏 究會, 1956) pp. 3-108 ; 中村吉三郞,「明治初期における刑法」, 『明治法制史』2(東京 : 弘文堂, 1961) pp. 26-92 ; 吉井蒼生夫,
「近代日本における西歐型刑法の成立と展開」, 利谷信義 等編, 앞의 책, pp. 181-211.
엄세영도 “庚午[1870]에「新律綱領」을 頒行해 一國 通行의 律令으로 삼았으나, 癸酉[1873]에 이르러 參酌·改定해「改定律例」라 해 成憲으로 여겼다. 지난해인 庚辰[1880] 겨울 刑法 430條·治罪法 480條를 民間에 頒示해 先甲 [법률을 처음 제정·공포하기 전에 백성에게 고하는 일]의 令을 발해 明年 壬午[1882] 1月부터 비로소 실시하려 한다. 現今 新舊法律을 參互하여 쓰나 이를 실시한 후에는 「신율강령」과「개정율례」의 書를 盡廢하고「형법」·「治罪法」만을 시행하려고 한다”고 하여 명치유신 이후 근대적 형법이 제정되기 까지의 과정을 파악·이해하고 있었다. ) 엄세영, 『문견사건』, p. 73. 庚午頒行之新律綱領爲一國 通行之 律令 而逮癸酉參酌改定曰改定律例 以爲成憲矣 至上年庚辰冬 頒 示刑法四百三十條治罪法 四百八十條于民間 爲先甲之令 將以明 年壬午一月爲始實施之 現今新舊法律參互用之 俟實施之後 將盡 廢新律綱領改定律例之書.
나아가 그는 새로운 형법·치죄법을 평해 “日人이 舊程을 變改함에 一切를 從新해 전부 泰西를 모방하고 萬國公法에서도 취했다. 裁制·斟酌해 정밀하고 微密함을 갖춰 至當한 것에 귀착되길 구했다. 애초에 192조[「신율강령」]를 정했다가 다시 318조[「개정율례」]로 바꾸었지만, 대개 拷訊을 폐하고 懲役을 행하는 同等權이 바로 그 設法의 大綱이다”라고 하여 그 법제정의 요체가 서구법을 繼受함으로써 同等權에 입각해 拷訊을 폐지하고 懲役制度를 실시하는데 있는 것으로 보았다. ) 엄세영, 위의 책, p. 71. 日人之變舊程 一切從新 全倣乎泰西 而 又取萬國公法 裁制斟酌 纖悉微密 要歸至當 始焉定爲一百九十二 條 又變爲三百十八條 盖廢拷訊行懲役 同等權 是其設法之大綱也. 즉, 그는 “예전에는 閏刑으로 華士族을 대했으므로 문을 닫고 謹愼해 수치를 몰랐으나, 지금은 이 제도[「新律綱領」·「개정율례」]를 폐지해 [刑法] 430조내에 기재치 않으니 바로 법률상 同等權의 大則인 것이다”라고 하여, ) 엄세영, 위의 책, pp. 72-73. 舊用閏刑以待華士族 有謹愼閉門破 廉恥 論今則廢 而不載於四百三十條內 卽法律上同等權之大則也. 형법 제정의 법정신이 종래의 형법전과는 달리 士族은 法治가 아닌 禮治의 대상이라는 전통적 법관념을 넘어서 법 앞에 萬民이 평등하다는 정의의 구현을 이상으로하는 同等權에 입각한 西歐 法思想에 기초한 것으로 보았다. ) 사실 1870년에 제정되어 1873년 까지 시행된 ｢新律綱領｣은 일 본의 古法인 大宗律과 唐·明·淸律을 참조한 것으로 華·士族 에게는 換刑, 즉 “閏刑”을 인정하고 피해자의 신분에 따라 가해 자의 처벌을 달리 했다. 그리고 나폴레옹 법전을 참조해 流· 徒·杖·苔刑의 封建的 형벌을 폐하고 징역제를 택한 1873년의 ｢改定律例｣도 士族·平民·官吏·僧侶의 신분에 따라 刑의 적 용에 차별을 두고 있었다.
또한 그는 “勸解·豫審·公判·懲役·贖圓·警察·代言人” 등 일본의 서구적 사법제도가 고대 중국 漢·唐·周시대의 古法과 符合하는 것으로 평가했지만, 일본의 현행법은 “刑名·法術의 流,” 즉 法은 곧 刑이라는 동양의 형벌중심의 刑名之學에서 나온 것이 아니라 “民人의 健康과 衛生을 지킴에 그 極을 다하는” 본질적으로 다른 법체계인 서구 법사상에 기초한 “治國의 契約”으로 보았던 것이다. 이 점은 아래와 같은 인용문에 잘 나타난다. ) 엄세영, 위의 책, pp. 71-72. 置勸解豫審公判等 官權度銖兩 剖 析毫縷 自然符合於古法 其曰 懲役者 漢之城朝 唐之謫戍之例也 其曰贖圓者 虞之贖金 周之罰鍰之制也 倣司寇詰奸之規 而有警察 巡査焉 取國人與罪之意 而有代言傍聽焉 凡諸保民康健衛生受人 靡不用其極 其所謂法者 非刑名法術之流也 卽所以治國之契約也.
勸解[仲裁]·豫審·公判 등의 제도를 두어 官이 銖兩 같은 근소한 일을 저울질하고 미세한 毫縷를 剖析하니 자연 古法과 符合한다. 그 懲役이라 일컫는 것은 漢의 城朝나 唐의 謫戍[죄인을 변방에 수 자리 살러보내는 제도]의 例이며, 그 贖圓이라 하는 것은 虞의 贖 金[죄를 면하고자 바치는 돈]이나 周의 罰鍰[일정액의 돈을 내어 죄를 면케하는 제도]의 制에 해당한다. 司寇[古代 中國의 六卿의
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자료출처 : http://www.ALLReport.co.kr/search/detail.asp?pk=16158282&sid=ddangkung&key=
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